2020年4月16日，在新型冠状病毒导致的肺炎疫情（以下简称“新冠疫情”）形势逐渐好转之际，最高人民法院印发《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见》。该意见指出，人民法院审理涉疫情民事案件，要准确适用不可抗力的具体规定，严格把握适用条件。在适用法律时，要求综合考量疫情对不同地区、不同行业、不同案件的影响，准确把握疫情或者疫情防控措施与合同不能履行之间的因果关系和原因力大小，并分别按照“不可抗力”、“情势变更”等不同的规则予以处理。

上述意见旨在发挥司法调节社会关系的作用，妥善解决受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的各类案件，维护社会和经济秩序。但是，由于许多企业对于新冠疫情的法律性质、因新冠疫情受到直接影响的合同纠纷的适用规则均缺乏具体认识，因此本文旨在通过分析新冠疫情下的合同履行，为因新冠疫情导致合同履行受到影响的企业提供决策之参考。

一、新冠疫情事件的法律性质

想要探究新冠疫情对合同履行的影响，首先需要明确在法律语境下的新冠疫情。

2020年2月11日，全国人大法工委解答疫情防控相关法律问题时称：“新冠肺炎疫情属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力”。

2020年2月17日，上海市高级人民法院课题组在回答记者关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题时称：“根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条和《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，新冠肺炎疫情被认定为突发公共卫生事件后，为保护人民群众身体健康和生命安全，政府及有关部门采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同或不能及时行使权利的，新冠肺炎疫情发生宜认定属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力”。

2020年3月6日，广东省高级人民法院印发《广东省高级人民法院关于审理涉新冠肺炎疫情商事案件若干问题的指引》，第四条规定：“新冠肺炎疫情对合同履行的影响，应结合具体案情区分情况予以认定，按照不可抗力、情势变更等规定处理”。

2020年4月16日，最高人民法院印发《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见》，指出：“人民法院审理涉疫情民事案件，要准确适用不可抗力的具体规定，严格把握适用条件”。

以上足以说明，新冠疫情事件与法律术语“不可抗力”密不可分。那么，究竟何为不可抗力？新冠疫情是否属于不可抗力事件？本文拟从文理解释方法、类比方法两个角度进行分析。

（一）文理解释方法分析

1、不可抗力的概念

我国法律分别在《中华人民共和国民法通则》（2009）、《中华人民共和国合同法》（1999年）以及《中华人民共和国民法总则》（2017年）中规定了“不可抗力”。

《中华人民共和国民法通则》第一百零七条：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的， 不承担民事责任， 法律另有规定的除外”。第一百三十九条：“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算”。第一百五十三条：“本法所称的 “不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。

《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形”。

第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。

第一百一十八条：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”。

《中华人民共和国民法总则》第一百八十条：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。

根据上述法律规定可知，不能预见、不能避免且不能克服是不可抗力的构成要素。

（1）不能预见 

所谓不能预见，是指事件的发生，在双方当事人实施法律行为时不可预见。

事件的不可预见性表明其发生纯属偶然。当然，这种超出预见范围的事件有时候并非当事人所完全不能想象，但是由于它出现的概率极小，当事人在实施订立合同等法律行为时完全可能无过失地将其排除在正常情况之外。该类事件如果在法律行为实施后依然发生了，仍应被认定为不可预见的事件。

一般而言，应当根据客观标准和主观标准用于认定事件的可预见性：

第一，客观标准。对于特定的客观事件，具有正常智力水平的理性人可以基于一般社会理念而预见到的，则应认定该客观事件为已预见或应当预见；

第二，主观标准。结合交易中的具体情况，同时参照参与交易当事人的教育和知识水平、年龄及智力发育状况等因素，综合判断当事人能否预见。例如，对于一般人而言，暴风雨、雷电、大雪等气候异常变化系不可预见的自然灾害；但对于气象学家或者长期从事气象工作的人，由于具备更高的预见能力，这些自然现象则并非完全不能预见。

认定客观事件能否预见，应当根据个案的不同，单独使用或综合使用上述两类标准。一般情况下，应当结合两类标准予以认定客观事件的可预见性。

（2）不能避免 

所谓不能避免，是指当事人对客观事件的发生不存在过失，同时在其已经尽到合理的努力后仍不能避免该事件的发生。因此，如果当事人尽到了合理的注意义务，并通过合理努力即可阻止某一客观事件发生的，该事件便不构成不可抗力。例如，一般当事人对于疫情的爆发并不存在过失，且即便通过自己的合理努力，当事人也难以阻碍疫情的发展和蔓延。因此，对于当事人而言，疫情的爆发即属于不可避免的客观事件。

（3）不能克服 

所谓不能克服，是指当事人对于客观事件给交易所造成的损失不存在过失，同时在其已经尽到合理的努力后仍不能避免该损害后果的发生。对于合理努力的判断，类似于不可预见性的判断，应当单独或综合运用个案审查标准和一般社会理念的标准进行认定。例如，在借款合同订立后，借款人不能以其持有的货币因不可抗力灭失而主张免于承担逾期还款的违约责任。因为，一般而言金钱给付之债永不灭失，借款人灭失的货币并非特定物，其还可以通过向出借人归还其他同种类货币用于偿还债务。

2、不可抗力的典型情形

（1）自然灾害 

自然灾害是指足以给人类社会造成大范围影响和严重损害后果的自然现象。自然灾害是不可抗力的典型类型，其具体情形包括但不限于洪水、冰灾、地震、暴风雨、火灾、风灾、大雪、雷电、海啸、山崩、病虫害、瘟疫、干旱等。需要注意的是，自然灾害仍应在符合不可抗力的三项特征即“不能预见、不能避免、不能克服”后，方可构成不可抗力。例如，一般的干旱天气并不能构成不可抗力。只有在干旱天气足以阻碍合同的正常履行时（如因持续性干旱造成计划交付的幼苗全部枯萎）方可构成不可抗力。此外，如与合同履行相关联的地点位于常年干旱少雨的气候区，干旱天气一般也不能构成不可抗力。这是因为，当事人在订立合同时就应当预见到该干旱天气的发生。

（2）社会事变 

社会事变，包括但不限于骚乱、暴动、战争、罢工、政变、恐怖主义等。社会处于上述情形时将不免陷入混乱状态，从而造成履行不能、不能实现合同目的。此时，债务人可援引不可抗力免责条款主张免除其履行不能的违约责任。 

（3）政府行为 

政府行为包括强制性措施和禁止性法令两类。所谓强制性措施，是指政府为维护社会公共利益而对相对人采取的剥夺或限制其财产权利的措施，包括强制征用、征收等；禁止性法令包括中央和地方性政府制定、颁布和实施的法律、行政法规、规章和其他规范性文件。

关于政府行为是否构成不可抗力，存在理论上的争议。肯定说认为从诚实信用的角度出发，当事人基于政府行为的事由而违约，存在其合理性。毕竟，要求当事人以违抗公权力为代价履行合同，未免强人所难。否定说则认为，政府行为大部分都具备可预见性。而且，在政府行为实施后，当事人一般也可以通过合理努力避免因其造成的损失。因此，政府行为不属于不可抗力，必要时可借助情势变更原则予以调整。通说认为，政府行为不符合不可预见的要素，不属于不可抗力。例如，审判实务认为“限购令”属于不可归责于当事人双方的事由。

（4）第三人行为 

依法律规定，不可抗力之所以可以免除责任，并不仅是因为不可抗力导致债务履行不能无法归责于债务人，还因为在这种情况下，如果要求债务人承担了责任，而债务人无从向任何人追偿，使得债务人纯受损害而无任何救济。这点使得不可抗力有别于第三人因素，如因第三人的行为导致债务履行不能，债务人在承担合同责任以后，可以向第三人追偿，以实现责任的合理分配。因此，第三人的行为原则上不构成不可抗力。但是，也应当注意到，除了一些“纯粹的”自然灾害以外，大部分意外事件中都存在着第三人行为的因素。比如因第三人的故意或过失导致溃堤、溃坝，造成大范围水灾，或者像“9·11”事件这样由第三人实施的恐怖主义行为，都应当作为自然灾害或社会事件进行审查，而不能仅因为存在第三人行为的因素而认为其不构成不可抗力。

值得注意的是，第三人行为虽不在法律规定的不可抗力范畴之内，但这也不妨碍当事人在不可抗力免责条款中将第三人原因列为不可抗力事由。只要约定系出自双方一致的意思表示且未违反《合同法》第五十二条规定情形的，即应认可其效力。违约一方当事人在因第三人原因导致合同无法履行时，亦可依据合同的约定主张免除其违约责任。但是，超出法定不可抗力范围的不可抗力条款应仅具有拘束合同当事人的效力，不得对抗第三人。当事人超出法定不可抗力范围的事由主张免责并解除合同的，对第三人不发生法律效力。

从不可抗力的要素来看，新冠疫情作为一种突发性的异常事件、一种世界范围内爆发的疫情，不仅当事人不能预见，而且具有广博医学知识的医学专家也无法预见；从新冠疫情爆发至今，还没有有效的方法阻止其传播，甚至还没有确定确切的传染源；尽管有部分新冠肺炎病人经过治疗病愈出院，但到目前特效药、疫苗还处于临床试验阶段，医学界还没有确定确切有效的治疗方法。由于新冠疫情高传染性、高病死率特征，使得债务的履行不可能，或者履行行为将对债务人的人身、财产带来极度危险，甚至造成更大的损害，因此，新冠疫情具有不能预见、不能避免且不能克服的法律特征，构成不可抗力事件。

（二）类比方法分析

新冠疫情最可比的案例就是2003年“非典”。2003年的“非典”从1月开始爆发，经过5个月的鏖战，在6月进入盛夏气温回升后方告结束。对于“非典”疫情的法律性质，比较有参考价值的审判实务观点包括： 

（1）《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》

北京市第二中级人民法院在“非典（严重急性呼吸综合症，英文缩写SARS）”肆虐之际，在法学期刊《法律适用》上发表《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》一文，文章指出“非典型肺炎作为一种突发性的异常事件、一种世界范围内爆发的疫情，不仅当事人不能预见，而且具有广博医学知识的医学专家也无法预见；从其爆发至今，还没有有效的方法阻止其传播，甚至还没有确定确切的传染源；尽管有许多非典型肺炎病人经过治疗病愈出院，但到目前医学界还没有确定确切有效的治疗方法，因此，这种异常的事件，至少在目前，是人类无法预见、不可避免、不能克服的客观存在，其性质属于法律上规定的不可抗力事件，是一种自然灾害”。

（2）《最高人民法院关于防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（后于2013年2月18日因情况变化宣布废止）

最高人民法院于2003年6月11日发布《最高人民法院关于防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》，《通知》第三条第（三）款：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理”。

最高人民法院对于“非典”疫情法律性质的态度比较模糊，以“根据具体情况，适用公平原则处理”似乎系采用“情势变更”观点，以“按照合同法第117条和118条的规定妥善处理”又系采纳“不可抗力”观点。由于最高人民法院颁布该通知时我国尚未确立“情势变更”制度（“情势变更”系最高人民法院于2009年4月24日发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第26条确立的规则），该通知体现了我国法律制度在确立“障碍”情形规范时的二元规范模式（分别规定“不可抗力”和“情势变更”，而非以“艰难情形”涵盖“不可抗力”与“情势变更”）立场。

（3）审判实务观点 

我国法院在处理租赁合同等合同纠纷时，也呈现出不同的观点：有如将“非典”疫情作为情势变更的，有如将“非典”疫情作为不可抗力因素的，还有如在否定“非典”疫情作为不可抗力、情势变更的同时，依公平原则调整合同的。凡此种种，反映出我国法律制度在不可抗力与情势变更的适用上难以做到泾渭分明，并且二者存在交叉地带。尤其是，疫情本身与政府针对疫情采取的防控措施共同作用于具体法律行为时，这种交叉特征就尤为突出。

综上，审判实务对于“非典”是否属于不可抗力事件仍然存在不同的声音，但不可否认“非典”作为一种突发性的公共卫生事件，具有无法预见、不可避免、不能克服的特征，“非典”构成不可抗力事件仍是学界主流声音。虽然，“非典”的病死率（9-16%）高于新冠疫情，但是由于新冠病毒的高传染性、潜伏期长且存在无症状感染者，加上人口流动速率的影响，新冠肺炎确诊病例在政府强化干预之前呈现指数型的增长趋势，同时期新冠疫情无论是确诊病例还是病死人数均显著高于“非典”。举轻以明重，我们认为新冠疫情的法律性质也属于不可抗力事件。

二、不可抗力、情势变更与公平原则之比较

前文已述，不可抗力与情势变更难以做到泾渭分明，而是存在交叉地带，我国法院在审理合同纠纷时也呈现出适用不可抗力、情势变更与公平原则的多种观点。为说明新冠疫情下的合同履行问题，有必要在此厘清不可抗力、情势变更以及公平原则的概念与内涵。

（一）公平原则

《中华人民共和国民法总则》第六条：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”。

公平原则是一项民法基本原则，所谓基本原则是指贯穿于民事权利义务规范中并指导规则适用和解读的原理和准则。我国民法基本原则还包括平等原则、自愿原则、诚信原则、守法与公序良俗原则以及绿色原则等。格式条款无效（合同法第40条）、无意识或者失去控制造成他人损害在无过错时的补偿（侵权责任法第33条）、高空抛物致人损害在难以确定具体侵权人时的补偿（侵权责任法第87条）以及违约金数量的增减（合同法司法解释二第28、29条）等制度，均是以公平原则为制度基础。理论上，不可抗力、情势变更也可以归入公平原则的范畴之内进行适用和解读（注：另说情势变更的基础为诚信原则，在此不与赘述）。

然而，为了限制法官的自由裁量权，法律原则不同于情势变更、不可抗力等法律规则，一般不直接适用于司法和执法领域中将规则具体化的情形，不属于法官审理案件的准则。只有在个案中需赋予某规则以正当性或者某法律规则欠缺时，方可直接适用法律原则辅助说明。

（二）情势变更

情势变更、不可抗力制度属于法律规则，法律规则的适用范围发生在将规则具体化的情形，可以直接作为法官审理个案的准则。

长期以来，我国法律层面对于情势变更并未作出明确规定，理论上一般将情势变更归入公平原则的范畴之内进行适用和解读。但是，情势变更作为排除因客观情况的变化而发生不公平结果、使合同在公平的基础上得到履行或解除的法律制度，实质上散见于特别规定中：

（1）不安抗辩权

【《中华人民共和国合同法》第六十八条：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”】；

（2）赠与人的穷困抗辩权

【《中华人民共和国合同法》第一百九十五条：“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务”】。

然而，不安抗辩权、赠与人的穷困抗辩权仍不足以调整所有因客观情况的变化而发生不公平结果的情形，而适用法律原则审判又可能导致该法律原则的滥用，因此最高人民法院在总结2003年非典疫情、2008年全球金融危机审判实务经验的基础上，于2009年4月24日发布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）第二十六条，确立了情势变更条款，即“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。同时，考虑到在适用该条款时存在界定商业风险与情势变更界限的问题，为防止情势变更条款遭到地方法院的滥用，最高人民法院在《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号）中强调应严格适用该条款，并规定“如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核”。引入情势变更原则的价值在于，当合同原有的利益平衡因经济的激烈动荡而导致不公正结果时，可以施以法律的救济。

值得一提的是，目前正在编纂的《中华人民共和国民法典》（草案）拟从法律层面确立情势变更条款【《中华人民共和国民法典》（草案）第五百三十三条：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可 以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。/人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同”。】，尤有意味的是，草案条文与合同法司法解释（二）的表述并不完全一致，删去了“非不可抗力造成的”以及“或者不能实现合同目的”等表述。

（三）不可抗力与情势变更的分辨

如前所述，公平原则是一项民法基本原则，一般不直接适用于司法和执法领域中将规则具体化的情形，实无与不可抗力、情势变更比较之必要。本文拟从构成要件、法律后果角度对上述制度进行辨析：

总之，不可抗力与情势变更规则具有一定的相似性，包括：

（1）两者的制度基础都是公平原则、诚信原则，目的在于对因外部事件的异动所引起的当事人利益失衡加以调整，维护合同履行的公平性；

（2）构成不可抗力的事由与情势变更的事由常常是相同的，例如法律、战争、自然灾害等；

（3）两者的构成要件相似，即当事人对于不可抗力和情势变更事件都无法预见，该事件客观上对合同的履行造成障碍；

（4）两者都具有免责性，当事人在遭遇不可抗力或情势变更后可以通过一定方式免除或部分免除责任。

在合同法领域，不可抗力与情势变更规则的区别在于：

（1）履行障碍程度不同。不可抗力必须导致合同不能履行，包括合同完全不能履行以及合同部分不能履行但该不能履行的部分足以导致合同目的不能实现的情形；而情势变更的事由所导致的是合同能够继续履行但继续履行显失公平；

（2）权利行使方式不同。不可抗力属于法定的合同解除事由，当事人一方因不可抗力不能履行合同，通知到达对方合同即解除；当事人一方因情势变更继续履行合同显失公平的，可以与对方协商变更或解除合同，不能协商一致的可以请求人民法院或仲裁机构变更或解除合同；

（3）制度核心价值不同。不可抗力制度的价值在于免除违约责任的后果，属于责任阻却事由；情势变更制度的价值在于排除因客观情况的变化而发生不公平结果、使合同在公平的基础上得到履行或解除。

在厘清不可抗力与情势变更的相似点与不同点之后，不得不探究审判实务中关于“非典”疫情适用不可抗力、情势变更以及公平原则多样性观点的成因。我们认为，造成多样性适用的原因如下：

（1）疫情本身和政府针对疫情采取的防控措施具有不同的法律属性，然而疫情本身和政府针对疫情采取的防控措施很难分割。疫情状态下疫情本身和政府针对疫情采取的防控措施均不同程度地作用于合同的履行，而疫情本身虽属不可抗力，但政府针对疫情采取的防控措施本质上属于政府行为，由于政府行为是否属于不可抗力事由存在争议，因此在具体案件中适用不可抗力或情势变更解决相关问题也难免存有疑虑；

（2）构成不可抗力和情势变更的事由通常是相同的，但合同法司法解释（二）情势变更规则的假定条件——“非不可抗力引起的”试图将不可抗力和情势变更的事由区别开来，导致情势变更条款存在适用障碍；

（3）合同法司法解释（二）情势变更规则的假定条件—— “继续履行合同不能实现合同目的”与合同法第94条“因不可抗力致使合同目的不能实现”重合，混淆了二者的适用情形； 

（4）不可抗力和情势变更制度在司法适用上要求严格把握，因此法官在适用不可抗力和情势变更处理具体案件时也保持着克制以及谨慎。

随着对于不可抗力和情势变更制度理论研究的深入以及立法技术的日益成熟，我们对于情势变更条款的认识也逐渐清晰， 一方面，构成不可抗力和情势变更的事由通常是相同的，对于情势变更制度施加“非不可抗力引起的”既无必要也没有实际意义；另一方面，不可抗力和情势变更的区别在于客观事件对合同履行的障碍程度以及两者制度的核心价值，情势变更更注重排除因客观情况发生变化而产生不公平的结果。这也是正在编纂的《中华人民共和国民法典》（草案）对于情势变更规则的表述进行修正的意义。

那么，针对“新冠疫情”下具体合同纠纷案件中如何适用不可抗力以及情势变更制度呢？我们认为，疫情本身和政府针对疫情采取的防控措施对合同履行障碍的原因力大小既无法区分，且区分对于具体案件争议的解决也了无助益。因此，个案中无需分别评价疫情本身与政府针对疫情采取的防控措施对合同造成履行障碍的程度，再根据履行障碍的程度孰轻孰重决定适用不可抗力或情势变更规则，而应将疫情本身和政府针对疫情采取的防控措施视作一体评价合同履行障碍的程度。也就是说，“新冠疫情”属于客观事件，政府针对新冠疫情采取的防控措施与疫情本身构成统一的整体作用于合同的履行，该“新冠疫情”以及“政府针对疫情采取的防控措施”既可构成不可抗力的事由，也可以构成情势变更的情势，适用的关键在于该客观事件对于合同履行障碍的程度，如合同完全不能履行或合同部分不能履行但该不能履行的部分导致合同目的不能实现的，则应当适用不可抗力规则；如合同能够继续履行但继续履行对一方当事人显失公平的，则应当适用情势变更规则。