摘要：

混淆可能性，是指他人未经许可，将相同或者类似之商标用于标识相同或者类似之商品，致使商品的相关消费者即使施以一般之注意，亦可能会误认二商品系出于同一来源，或者误认商品的不同来源之间有所关联，进而依据该错误认识作出错误消费选择的危险状态。在混淆可能性的判定中，商品类似性和商标近似性系使消费者发生混淆误认的必要条件，但混淆可能性的成立并不以存在商品类似和商标近似情形为已足。必要情况下，应将实际混淆之情事、商标知名程度等情形纳入综合考量。文字商标的混淆可能性判定规则存在其特殊性，需基于表意文字和表音文字的不同特征，从音、形、义等多种角度进行比对观察，进而判定其是否存在造成消费者混淆误认的可能。

一、问题的提出

1982年制定的《商标法》首次确立了注册商标专用权侵权行为的类型。囿于时代的限制，彼时《商标法》仅规定了两类具体的注册商标专用权侵权行为类型，其中一类侵权行为为“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”。2013年修订的《商标法》将该类侵权行为类型一分为二，即：在相同商品上使用与其注册商标相同的商标；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。根据2013年修订的《商标法》的规定，只有当第二种情形存在使消费者陷入混淆误认的可能性时，方构成侵权[①]。这一立法新增的构成要件，称之为混淆可能性要件（likelihood of confusion）。

混淆可能性要件仅在认定上述侵权行为的第二种情形时有适用之余地；至于第一种情形即“在相同商品上使用与其注册商标相同的商标”，系典型的注册商标专用权侵权行为，无需考虑混淆可能性。复杂的情况在于，如何认定被异议商标是否具有容易造成消费者混淆误认的情形。对于文字商标而言，注重表意的语素文字（如汉字）与注重表音的音节文字（如日语）、音位文字（如英语）的混淆可能性审查标准就存在差异。鉴于目前立法和司法实务中尚未建立文字商标混淆可能性的审查标准，诚有必要将影响混淆可能性认定的相关因素尽数归纳，以供实务参酌。

二、混淆可能性、商标近似与商品类似三者的关系

在2013年《商标法》修订之前，实务中一般以存在商标近似和商品类似作为认定注册商标专用权侵权的依据。最高人民法院于2002年颁布的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《商标民事解释》”）第十一条[②]虽引入了“容易造成混淆”的概念，但从文义上理解，此处的“混淆”仍属于对商品类似性内容的进一步扩充。“混淆可能性”并未跳脱出“商品类似性”和“商标近似性”的评价逻辑，成为一个独立的构成要件。申言之，商标近似性和商品类似性系认定侵权的标准，所谓“容易造成混淆”不过是判定商品类似性或商标近似性的一个下位概念。

随着现代自由竞争市场的日臻发展和商标权理论的日渐成熟，混淆可能性理论也随之应运而生。有学者指出，商标最主要之功能在于表彰其商品，以使相关消费者得以识别商品来源，并能对他人提供之商品作出区分[③]。为确保商标表彰和识别功能的实现，就应当禁止第三人使用易造成相关消费者对商品来源产生混淆误认的商标。是以，混淆可能性的判定系认定注册商标专用权侵权的核心。目前，美国和我国台湾地区均已采行混淆可能性标准。我实证法在制定过程中亦逐渐开始回应上述理论的发展和关切。随着2013年《商标法》的修订，混淆可能性审查标准在我国也被正式接纳。

值得注意的是，混淆可能性审查标准虽得以确立，旧《商标法》规定的“商标近似”和“商品类似”却未被一并删除。这是因为，如被异议商标构成混淆误认，则商标近似性和商品类似性两个因素作为构成混淆的必要条件，在认定侵权时是一定需要具备的[④]。反之，在“商品类似性”和“商标近似性”均存在的情况下，虽然成立侵权的可能性也极大，却绝非必然。在富侨保健服务有限公司商标异议复审行政纠纷一案中，最高人民法院即认为，虽然被异议商标“渝富桥”和引证商标“富侨”的呼叫、文字有相近之处，但两者含义相差明显。由于被异议商标和引证商标均在美容保健等服务上建立了较高的市场声誉和知名度，均已形成较稳定的市场秩序。相关公众能够区别被异议商标和引证商标，并不会对其所表彰服务的来源产生混淆，故被异议商标并未侵犯引证商标的注册商标专用权。台湾地区“经济部”订定的《“混淆误认之虞”审查基准》也指出：“如二商标在市场上已并存相当时间，均为商品相关消费者所熟悉，多能加以区辨，而无混淆误认之虞。”因此，商品类似性和商标近似性固然是认定混淆可能性的两大重要因素，但混淆可能性的判定并不以存在商品类似和商标近似为已足；判断被异议商标存在混淆可能性，除应审查其商标近似性和商品类似性外，还应当一并参酌其他相关因素。

三、商品类似性的审查

如果两个不同的商品在制作原料、功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体[⑤]等因素上具有共同性或关联性，在二商品上使用相同或者类似的商标进行标识时，依一般社会观念，易使商品的消费者对二商品的来源发生混淆误认的，这两个不同的商品即存在类似性。需要强调的是，尼斯分类表和国家知识产权局商标局编著的《类似商品和服务区分表》所规定的商品分类，其作用系为行政管理和检索提供便利；人民法院认定商品类似性，固然可以以上述商品分类表作为参考，但并不能以此为依据，更不应为其分类所限制。在《类似商品和服务区分表》项下，同一类商品并不一定属于类似商品，例如第三十类之“咖啡，茶”与“调味酱汁”；同样地，非属同一分类的商品亦可能构成类似商品，例如第五类之“婴儿奶粉”与第二十九类之“牛奶”。是以，商品类似性应当结合具体个案中相关商品的市场交易情形，并依据商品的相关特征来进行认定。

若冲突商标所依附的商品不存在类似，即使其商标近似，也无混淆可能性可言[⑥]。对于商标近似而商品不类似之情形，惟在驰名商标的保护上，有讨论商标淡化问题（trademark dilution）的必要。商标淡化，是指在非类似商品上使用的在后商标与在先的驰名商标相同或近似，使消费者在两商标之间产生联想，并造成驰名商标显著性丧失或者严重削弱的现象[⑦]。商标淡化与因混淆误认造成的商标侵权不同，其主要发生在下述情形中：在后商标与在先驰名商标相同或高度近似，但二者所依附的商品并不相同亦不类似；商标淡化虽然不会使在先驰名商标的相关消费者产生混淆，但其会阻碍甚至破坏相关消费者心目中驰名商标与其依附的商品之间的直接联系。在此情形下，在先驰名商标与其所依附商品之间的关联性将会受到削弱甚至消失，从而使驰名商标所有人对商标的投入尽付阙如[⑧]。理论界对于我国是否已建立商标反淡化制度，尚未形成统一的认识。支持者认为，我国《商标法》于2001年引入的驰名商标的跨类保护制度，即是以反淡化理论作为基础[⑨]；反对者则认为，驰名商标的跨类保护并非建立在淡化理论的基础之上，其本质上仍属于扩大了的混淆理论的范畴[⑩]。不过，不论商标淡化理论是否已为我实证法所采纳，认定商标存在混淆可能性的前提，必须是冲突商标所指向的商品是相同的或者类似的；否则，二商标即不存在造成混淆的可能性。

四、文字商标近似性的审查基准

（一）一般原则

商标近似，是指冲突商标在整体观感上给人以近似之处；如将冲突商标用于标识在相同或者类似的商品上时，具有一般知识经验的消费者在购买时施以一般之注意，即可能会误认二商品来自同一来源，或者误认商品的不同来源之间有所关联。冲突商标的近似性审查应当从消费者角度出发，以商标整体作为观察对象，并在观察中遵循异时异地、隔离观察的原则。需要注意的是，观察商标整体一般可以从商标的外观、含义和读音等方向着手。冲突商标在外观、含义或者读音三者之一中存在近似，虽可能造成商标近似，但并非必然；审查商标近似性时，仍需考量其他因素，并以能否造成商品消费者混淆误认作为判断之依归。例如，“好哥”与“好歌”虽读音一致，但其含义、字形区别明显，不易使消费者对产源产生混淆，不应认定为类似商标[11]。

在商标局和商标评审委员会制定的《商标审查及审理标准》中，提到了整体观察与比对主要部分的方法[12]。所谓比对主要部分，是指在对冲突商标进行整体观察的同时，还应当对其显著的部分进行观察。之所以要在整体观察的同时比对主要部分，是因为商品消费者在消费时所关注的或者事后存有印象的部分，可能是其中较为显著的部分[13]。观察显著的部分仍然是为了确认冲突商标给消费者的整体印象是否存在混淆可能性。因此，比对主要部分与整体观察并非对立关系，认定商标近似性仍应当遵循整体观察的方法。

（二）文字商标近似性审查规则

文字商标近似性的判定，同样应依据整体观察的方法，从字形、含义及读音等方面进行比对。《商标审查及审理标准》归纳总结了十七类判定文字商标近似的方法。不论是何种近似类型，均有一个建构于整体观察模式下的，基于形、义、音判定商标近似的思考模式（表中序号为《商标审查及审理标准》中列明的近似类型的顺序）：

从《商标审查及审理标准》列举的判定方法中可以看出，文字商标给予消费者的第一印象多在于字形或者含义。因此，冲突商标在字形或者含义上存在近似的，一般可判定为近似；冲突商标读音近似的，需同时满足字形近似，方可认定为商标近似。冲突商标虽读音相同或者近似，但字形及含义截然不同者，就冲突商标之整体印象而言，引起商品相关消费者混淆误认的可能性极低，故难谓构成近似商标，如“幸运树”与“幸运数”[14]。另外，商标由两个或者两个以上独立部分构成的，应比对其显著部分是否构成近似；显著部分近似性的判定亦可参照上述判定规则进行。

表意的语素文字商标在判定近似性时，其侧重点与表音的音位文字、音节文字亦有不同。语素文字的字形和字义有着非常密切的联系。汉字作为语素文字的代表，其字形源自古人对自然万物的形象描摹。在绵延千年的历史中，汉字逐渐形成了以形表意、以意传情的字体构成。因而，判定汉字商标等由语素文字构成的商标，一般应当侧重字形和含义之比对。作为表音类的音位文字（如英语）、音节文字（如日语），由于给消费者之整体印象在于读音，故更应侧重读音之比对，如“Marc O’Polo”与“MACAO POLO”[15]；惟在读音不同但字形或字义近似时，得回归字形、字义之比对并据以判定近似性，如“红&黑”与“ROUGE ET NOIR” （法文译为“红与黑”）、“CROWN”（英文译为“皇冠”）与“皇冠”[16]。

五、其他参酌因素

（一）文字商标的识别性

一般来说，通过字母、汉字、数字等要素的自由组合而具有独创性的商标，其识别性往往较强。例如，商标“Yestar”即是由字母自由组合而成，整体无含义，识别性较强。而以通用名称为内容的任意性商标以及暗示性商标，其识别性往往较弱。所谓任意性商标，是指商标所使用的文字、词汇并非独创，但该文字、词汇与商标所指向的商品之间并不存在关联的商标，美国苹果公司的“Apple”商标即其著例。暗示性商标是指能以隐喻、暗示的手法提示商品属性的商标，如自行车商标“野马”。识别性越强的商标，给予消费者的印象往往更加深刻；因此，被争议商标一旦稍作仿效，即可能失去可识别性，致使消费者陷入混淆误认。

（二）先权利人市场扩张可能性

先权利人市场扩张可能性（likelihood of expansion of the product lines）又称之为先权利人多角化经营[17]，是源自于美国第二巡回法院在Polaroid案中的考量因素[18]。所谓市场扩张可能性，是指先权利人在经营特定行业时，还存在跨越至其他行业之可能。法院在审查冲突商标近似性时，把商标专用权人未来可能跨入与被争议商标相同的商品领域的可能性纳入考量。依据该理论，法院认为商标专用权人的权利不仅及于现有商标所指向的商品领域，还应当及于该商标未来可能扩张到的合理领域[19]。

构成先权利人市场扩张可能性，主要应满足三个构成要件：第一，先权利人主观上是否有意进行扩张，以及客观上是否可能进行扩张；第二，被争议商标是否存在让消费者混淆误认的可能，让消费者误以为是其中一方进行的产品线的扩张。第三点，先权利人已在多类商品或服务上注册其商标。相比较而言，第二点显得尤为重要。正如美国《侵权法重述》所言，如果相关公众认为在先商标专用权人的商品会自然扩张到在后使用人的产品线，即使该想法是错误的，此时也应当认为具有混淆可能性[20]。当然，如果先权利人长期以来仅经营其特定领域的商品，主观上既无任何扩张的意愿，客观上亦鲜有扩张的迹象，则应当限缩先权利人商标专用权的保护范围，否定其跨领域的混淆可能性[21]。

（三）实际混淆误认之情事

实际混淆误认（Actual confusion），是指在事实上确有相关商品之消费者因冲突商标之间的相似性，而将被争议商标之商品误以为源自于商标专用权人的情形。该项事实应当由引证商标专用权人援引相关事实予以证明之。惟需注意的是，混淆可能性系一种抽象的危险，并不以实际混淆作为判定成立混淆可能性的必要条件。实际混淆在判定混淆侵权时仍将发挥重要作用，但其重要性不应被夸大，因为实际上存在不具备谨慎注意力的消费者的误购误买情形[22]。一般而言，消费者对系争商品的误购误买的证据往往对证明实际混淆有较强的证明力；但人民法院在审查实际混淆时，仍应当从误购误买消费者是否具有代表性、误购误买消费者的认知状况等因素进行综合判断。

（四）二冲突商标的知名程度

相关消费者如对冲突商标已相当熟悉，即使二冲突商标用于标识相同或相类似之商品，亦不至于造成相关消费者发生混淆误认并足以使消费者识别各自来源的，应对冲突商标并存之事实予以充分的尊重，排除其混淆可能性。如消费者仅熟悉冲突商标中的其中之一，则应当对被熟悉之商标给予较大保护[23]。实务中，我国法院多要求被争议商标的当事人提交相应证据，证明被争议商标在指定使用的商品或服务上已经具备一定的知名度，使得公众能够有效区辨引证商标和被争议商标；如当事人未能提交相关证据或者证据不足以证明其知名度的，法院即认定被争议商标与引证商标构成近似商标[24]。在我国实务见解中，鲜有支持二冲突商标基于消费者熟悉程度而允许并存的判例。在比较法上，裁判者一般会要求当事人提交商标注册证明书、商品名录、广告影本、报章杂志等证据用于证明商标知名度。倘若他人对于商标之使用，不致使消费者产生混淆误认之虞，则不认定被争议商标构成混淆侵权[25]。

六、结论

综上，在对文字商标的混淆可能性进行判定的过程中，仍需遵守商标混淆可能性判定的一般规则，考察商品的类似性和冲突商标的近似性，同时参酌其他相关因素。表意文字注重形意，故其字形或含义的判定应为近似性判定的首要因素；表音文字给予消费者之印象多在于读音，在比对时应更侧重于考察其读音近似性。鉴于商标给予消费者之第一印象在于其字形外观，如果表音类文字的外观存在特殊设计或表音文字之读音存在显著差异者，应当回归至字形外观之比对。不论何种比对方法，其近似性的判定均应当以能否造成消费者混淆误认为依归。如不存在混淆可能性，自不构成商标混淆侵权。

参考文献：

[1]《“混淆误认之虞”审查基准》，台湾地区“经济部”2003年订定发布

[2] 曾胜珍《论商标混淆误认之判断标准——以消费者问卷调查效力为主》，岭东财经法学期刊创刊号

[3] 刘孔中《论商标混淆之虞》，《台大法学论丛》第二十六卷第一期

[4] 魏森《商标淡化法保护对象的适格性》，《中华商标》（2007.08）

[5] 魏森《法释[2009]3号评析》，《知识产权》第20卷

[6] 杨柳、郑友德《从美国Moseley案看商标淡化的界定》，《世界知识产权》2005年第1期

[7] 李友根《“淡化理论”在商标案件裁判中的影响分析——对100份驰名商标案件判决书的整理与研究》，《法商研究》2008年底3期

[8] 中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会《商标审查及审理标准》

[9] 丁浩《论商标混淆可能性认定中市场扩张可能性的适用》

[10] 姚鹤徽《实际混淆因素在商标混淆侵权判定中的作用及适用》，《西南政法大学学报》第17卷第3期

[①] 《中华人民共和国商标法》第五十七条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权: （二） 未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；”

[②] 《商标民事解释》第十一条：商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

　　类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

　　商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

[③] 参见：曾胜珍《论商标混淆误认之判断标准——以消费者问卷调查效力为主》，岭东财经法学期刊创刊号第36页

[④] 参见：《“混淆误认之虞”审查基准》第3页至第4页，台湾地区“经济部”2003年订定发布

[⑤] 最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第15条明确规定：“人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性；商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”

[⑥] 参见：刘孔中《论商标混淆之虞》，《台大法学论丛》第二十六卷第一期第208页

[⑦] 参见：魏森《商标淡化法保护对象的适格性》，《中华商标》（2007.08）第40页

[⑧]  参见：魏森《法释[2009]3号评析》，《知识产权》第20卷总第115期第79页

[⑨]  参见：杨柳、郑友德《从美国Moseley案看商标淡化的界定》，《世界知识产权》2005年第1期第62页

[⑩]  参见：李友根《“淡化理论”在商标案件裁判中的影响分析——对100份驰名商标案件判决书的整理与研究》，《法商研究》2008年底3期第136页。

[11]  参见：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会《商标审查及审理标准》第70页。

[12]  参见：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会《商标审查及审理标准》第64页。

[13]  参见：《“混淆误认之虞”审查基准》第7页，台湾地区“经济部”2003年订定发布

[14] 参见：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会《商标审查及审理标准》第70页

[15] 参见：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会《商标审查及审理标准》第70页

[16] 参见：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会《商标审查及审理标准》第72页、第73页

[17] 参见：《“混淆误认之虞”审查基准》第14页，台湾地区“经济部”2003年订定发布

[18] Polaroid Corp. v. Polarad Elecs. Corp., 287 F.2d 492

[19] 参见：丁浩《论商标混淆可能性认定中市场扩张可能性的适用》第13页

[20] 参见：丁浩《论商标混淆可能性认定中市场扩张可能性的适用》第14页

[21] 参见：《“混淆误认之虞”审查基准》第14页，台湾地区“经济部”2003年订定发布

[22] 参见：姚鹤徽《实际混淆因素在商标混淆侵权判定中的作用及适用》，《西南政法大学学报》第17卷第3期第35页

[23] 参见：《“混淆误认之虞”审查基准》第15页，台湾地区“经济部”2003年订定发布

[24] 参见：（2017）最高法行申6014号再审审查与审判监督行政裁定书

[25] 参见：《论商标“混淆误认”之判断标准——以消费者问卷调查效力为主》，岭东财经法学期刊创刊号第38页